RIGOLIN ADVOCACIA S/C
A JURISDIÇÃO DOS TRIBUNAIS
DE CONTAS
Ivan Barbosa Rigolin
Recebemos
recentemente de uma sociedade de economia mista federal uma consulta sobre o
problema da jurisdição do Tribunal de Contas da União, vazada nos
seguintes termos, e em resumo:
“A jurisdição do Tribunal de
Contas da União alcança funcionário de sociedade de economia mista, contratado
pelo regime da CLT, que não utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre
dinheiros, bens e valores públicos pelos quais a União responda, ou que, em
nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária ou que não tenha dado
causa a perda, extravio ou irregularidade de que resulte dano ao erário ?”
E
assim conclui:
“Solicitamos seu respeitável entendimento acerca da legalidade de
o Tribunal de Contas da União
responsabilizar funcionários por terem opinado em processos administrativos,
sem poder discricionário para deliberar sobre a conveniência, a oportunidade ou
o interesse na prática de determinados atos, que são prerrogativas de diretores
da entidade.”
I
- É impossível atingir diretamente o fulcro central da consulta sem levantar o
tema, mais controvertido do que deveria ser, da assim chamada - até pela
Constituição ! - jurisdição
dos Tribunais de Contas, e nesse caso podendo ser qualquer deles, desde o da
União até os dos Estados, o do Distrito Federal e os dois remanescentes TCs do
Municípios, os de São Paulo e Rio de Janeiro.
As regras vigorantes para um são as mesmas, porque foram tornadas as
mesmas, para todos, de modo que o interesse do tema não se circunscreve a
servidores e autoridades federais.
II
- Tendo-se como natural e originário pano de fundo o caso da União, o art. 5º,
da Lei Orgânica do TCU, a Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1.992, elenca as
pessoas sobre as quais afirma recair a jurisdição do Tribunal.
Denuncia-se,
aqui outra vez, a impropriedade
absoluta da palavra jurisdição para este caso dos Tribunais de Contas ([1])
como já tem sido enfatizado pela melhor doutrina pátria ([2]),
e que somente pode ter sido empregada pela própria Constituição em sentido caseiro,
doméstico, algo como de acepção alegre ou despreocupada, ou informalíssima,
mas jamais em sentido técnico jurídico.
Sim,
porque jurisdição, em sentido formal e
técnico de direito processual é a capacidade, legalmente determinada, de
dizer o direito de modo definitivo e como
coisa julgada, e esse poder,
pela nossa Constituição, apenas o
Judiciário detém. No caso dos Tribunais
de Contas, o termo jurisdição se refere à capacidade de dizer tão-só o direito
administrativo aplicável a casos concretos e localizados dentro da
Administração pública, mas nunca a dizer o direito final sobe alguma
matéria, que fosse oponível como coisa julgada a terceiros, dentro e fora da
Administração pública - o que é apanágio exclusivo do Poder Judiciário.
Com
todo efeito, o fato de a Constituição
mencionar jurisdição com relação ao Tribunal de Contas ([3]),
quando a própria Constituição consagrou a regra da jurisdição una ou
concentrada do Judiciário, constituiu a nosso ver um momento de indesculpável descontração
e afrouxamento do rigor técnico que
deveria informar qualquer texto constitucional, além da incontornável
contradição intraconstitucional que em um momento diz a e n’outro, sobre
o mesmo assunto, diz b e com isso
renega aquele a.
Uma
patente despreocupação como essa, em
momento eminentemente técnico do texto constitucional, própria de nação
infelizmente inculta como a nossa e que
sempre está a reboque do que acontece no mundo verdadeiramente institucionalizado, seria permissível até mesmo em certos atos
legislativos de conteúdo meramente preceptivo ou programático, mas jamais em passagem, como se disse, estritamente técnica da Constituição, porque
nesse sagrado receptáculo,
repita-se, tal leviana atitude
constitui desleixo imperdoável na elaboração constitucional, que precisaria ter
sido evitado como o pior dos defeitos.
Ao
falarmos doravante em jurisdição do Tribunal de Contas, portanto, será
nesse sentido nada técnico e em tudo leigo e caseiro que a Constituição,
tristemente, lhe consignou.
III
- Reza a Carta, em primeiro lugar, no art. 73, que o TCU detém jurisdição.
Antes,
entretanto, já previa, no art. 70, parágrafo
único, que “Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública
ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros,
bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta,
assuma obrigações de natureza pecuniária.”
A
Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, a Lei nº 8.443, de 16 de julho de
1.992, disciplinando a extensão daquela constitucionalmente prevista jurisdição do Tribunal, em seu art. 5º
elencou as pessoas, físicas e jurídicas,
sobre as quais recai tal jurisdição, e para o que nos interesse
responder vale focar os seus incs. I, II, VI, VII e IX, verbis:
“Art. 5º A jurisdição do
Tribunal abrange:
I - qualquer pessoa física,
órgão ou entidade a que se refere o inciso I do art. 1º desta lei, que utilize,
arrecade, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos
quais a União responda, ou que em nome desta, assuma obrigações de natureza
pecuniária;
II - aqueles que derem causa
a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário; (...)
VI - todos aqueles que devam
prestar contas ou cujos atos estejam sujeitos à sua fiscalização por expressa
disposição de lei;
VII - os responsáveis pela
aplicação de quaisquer recursos repassados pela União, mediante convênio,
acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal
ou a Municípios; (...)
IX - os representantes da
União ou do Poder Público na assembléia geral das empresas estatais e
sociedades anônimas de cujo capital a União ou o Poder Público participem,
solidariamente, com os membros dos conselhos fiscal e de administração, pela
prática de atos de gestão ruinosa ou
liberalidade à custa das respectivas sociedades.”
IV
- O inc. I representa a transcrição praticamente literal da Constituição, art.
70, parágrafo único, transcrito. Os demais, em seu conjunto, tiveram parcial
inspiração nos diversos incisos do art. 71, da Carta de 1.988.
Indaga-se-nos,
a teor do conjunto dos incisos do art. 5º, da LOTCU, acerca da legalidade de
o Tribunal de Contas da União
responsabilizar funcionários por terem opinado em processos administrativos,
sem poder discricionário para deliberar sobre a conveniência, a oportunidade ou
o interesse na prática de determinados atos, que são prerrogativas de
dirigentes da entidade consulente.
É
desde logo possível adiantar que como regra geral, que é quase sempre a única
regra, não, e com isso
responder negativamente àquele
único quesito formulado.
Pequenas exceções a isso, relativas à discricionariedade dos
atos, serão explicadas a seu tempo.
É
correntio afirmar que quem formula uma pergunta já detém ao menos parte da
resposta - quando não por vezes ela inteira... -, e neste caso tal ocorre, pois que a indagação em parte já
se responde por si mesma.
Com
efeito, ao mencionar que os servidores a que se refere trabalham sem poder
discricionário para deliberar sobre a conveniência, a oportunidade ou o
interesse na prática de determinados atos, que são prerrogativas de dirigentes,
a indagação contém a chave mesma da solução ao próprio problema que propõe.
É
certo, e de velho, que ninguém pode ser responsabilizado por apenas cumprir
ordens que não são manifestamente ilegais.
V
- Todas as regras penais que existem; todas as normas de responsabilização
administrativa que juridicamente se possam conceber; todas as previsões coercitivas, restritivas, cerceatórias e
limitadoras de direitos, e as que em face disso imponham condutas determinadas
que não desbordem aquele cerceamento; toda possível e imaginável disposição
jurídica que comine penalidades a alguém somente pode ser aceita em direito
se levar em conta a discricionariedade do agente, que é a sua capacidade de
escolher entre mais de uma possível conduta a atitude a tomar.
Quem
estiver privado, ante algum impasse ou
alguma “encruzilhada” em seu trabalho, de escolher que rumo adotar, que caminho
seguir, que trilha eleger, que via procedimental ou comportamental preferir,
este está por inafastável conseqüência
alijado de exercer verdadeira administração, porque só lhe resta adotar o rumo
administrativo previamente determinado por seu superior, ou o único caminho
administrativo que lhe é dado seguir, ou a trilha administrativa que lhe é imposta, ou o comportamento
administrativo a preferir, porque em verdade já fora preferido
anteriormente por seu superior, na
hierarquia a que se submete dentro da organização.
A
este subalterno servidor, a quem incumbe única e exclusivamente cumprir
ordens emanadas pela direção - e
ordens essas que não contêm ilegalidade evidente, se é que contêm alguma
ilegalidade -, por primitiva lógica jurídica não pode ser atribuída
responsabilidade alguma pelo mérito da ordem recebida e fielmente cumprida.
Quem não tem escolha, por óbvio não responde pelo que já fora antes escolhido
pela administração superior, e que lhe fora repassado como mera ordem de serviço
no regular exercício do poder hierárquico de seus superiores, que é
inerente a qualquer organização empresarial, pública ou privada, do ramo que
for, que envolva administração de
pessoal, e descrição de atribuições, de cargos e de empregos.
VI
- Não se invoque para aqui nem por brincadeira, e ainda que a título de quase
caricaturesco exemplo, algo como a corte
de Nuremberg, tribunal de guerra no qual as nações vencedoras da segunda
grande guerra processaram inimigos derrotados que praticaram crimes de guerra.
Muitos desses terão sido seguramente compelidos pelas circunstâncias, sim,
porém é inegável que na ocasião
sabiam, e que sempre souberam, estar
inequivocamente cometendo crimes, como
o foram os conhecidos genocídios, os trucidamentos coletivos em nome das
mais acendradas asnices concebíveis, as torturas, as experimentações em seres
vivos, as “limpezas étnicas” e as outras tantas imbecilidades que o vezo criminal do ser humano engendra, vez que
outra, para rotular, aparentemente bem, suas atitudes animalescas na luta pelos
bens econômicos e pelo poder.
Não,
nada disso, porque uma coisa é, mutatis mutandis para o caso
presente, cumprir ordem manifestamente
ilegal, sabida e incontroversamente ilegal, como de assassinar
multidões inocentes, condenada unanimemente por todos os direitos nacionais
existentes na face da Terra, e outra é cumprir ordem administrativa que
nada tem em essência de ilegal, nem de irregular, e em geral nem sequer de
estranhável.
Voltando
ao plano da consulta, se o servidor técnico ou administrativo da entidade
consulente - uma empresa estatal - não
pode escolher que atitude tomar quanto a alguma destinação que deve dar a
verba, bem, interesse ou direito da
mesma entidade, então, por primitiva lógica que o direito consagra,
corolariamente não se a poderá
responsabilizar pelo destino que a sua atitude, estritamente vinculada à ordem
e à regular determinação discricionária de seus superiores, imprimiram àquele
valor ou bem.
Quem
não pode praticar atos discricionários não
pode responder pela discricionariedade alheia, ou seja, alguém somente
responde pelo que decidiu fazer, mas nunca pela ordem, em tese, em
princípio e em essência regular, que haja recebido, e que, como servidor
hierarquicamente subordinado, tenha executado com plena adequação.
VII
- Quanto aos incisos transcritos, do art. 5º, da Lei Orgânica do e. TCU,
passando-se-os um a um, verifica-se
desde logo a aplicabilidade de tudo isso até aqui afirmado, pela
negativa responsabilidade do servidor estatal - ou de qualquer outro ente ou
órgão público - que meramente haja dado execução regular de ordem tida e havida
por igualmente regular, como regra geral.
E, desse modo, se não pode ser responsabilizado quem não decidiu
sobre ato ou fato da administração, seja financeiro ou não, por conseqüência lógica ou depreendência
necessária não também pode sofrer a jurisdição do Tribunal de Contas, se ela
apenas existe com relação a quem possa enquadrar-se em alguma hipótese de conduta
prevista no art. 5º, da LOTCU.
E,
como se passa a examinar ara concluir, quem apenas cumpre ordens regulares não
se enquadra em nenhuma daquelas hipóteses.
VIII
- Assim, ainda quanto ao art. 5º referido, pelo seu inc. I não pode ser
responsabilizado quem não determine qual será a utilização de dinheiro que receba da União, ou pela
União, nem quem o gerencie ou o administre.
Se acaso o guarda indevida ou negligentemente, contra a ordem que
recebeu, ou, em outra hipótese, se arrecada mal o mesmo numerário - se é que
isso é materialmente possível -, também contra a ordem em senso diverso, então por
ter decidido discricionariamente, por ter deliberado com capacidade de
escolha e discernimento, esse servidor responde por seu ato na medida em que
foi discricionário, e não mais que nessa medida. Recairá então a
jurisdição do Tribunal sobre sua conduta, de tal modo, apenas se e enquanto
discricionário foi o comportamento do mesmo servidor, mas, reitere-se à
exaustão, não haverá nem poderá haver jurisdição alguma sobre ato vinculado
de quem quer que seja, na posição funcional ou hierárquica que for.
Quanto
ao inc. II, apenas recairá jurisdição do Tribunal sobre ato discricionário de
servidor, dirigente ou não, que ocasione perda, extravio ou outra
irregularidade relativa à segurança de valor do erário. Mas jamais haverá
jurisdição sobre regular ou rotineira ordem, daquela natureza, que seja cumprida por quem quer que seja.
No
inc. VI temos, para o que aqui interessa focalizar, a hipótese de saber se
incide jurisdição sobre quem deva prestar contas de valores, e a resposta haverá de ser a mesma até aqui
enfadonhamente repetida: qualquer prestação de contas procedida discricionariamente
fora dos padrões, ou, nesse mesmo sentido,
qualquer ato praticado voluntariamente fora da regra e em sua
desconformidade, enseja jurisdição responsabilização, mas não se tais atos
foram vinculados à regular ordem superior, como de mero cumprimento ou exercício
do dever legal.
A
mais exemplificativa e eloqüente hipótese
de aplicação de tudo quanto vem até aqui sendo afirmado é entretanto o
inc. VII, pelo qual o responsável pela voluntária, discricionária e má aplicação
de recursos repassados pela União será responsabilizado, sobre ele incidindo
positivamente a jurisdição do Tribunal de Contas. Quem apenas cumpre ordem de aplicar o recurso aqui ou ali - e
essa ordem é das mais típicas a cargo das autoridades dirigentes, pois que
restaria tecnicamente inconcebível um servidor administrativo ou “de linha”
decidir sobre a destinação ou a aplicação de recursos públicos recebidos -,
esse evidentemente por nada responde senão, e ao seu superior
estritamente, pelo exato e perfeito
cumprimento da ordem recebida, a qual, se for de fato bem executada, afastará
com isso qualquer incidência de jurisdição tribunalícia.
E,
por fim, a respeito do inc. IX, do art. 5º em comento, fica evidenciado que apenas atos de gestão ruinosa
ou liberalidade podem ser objetos de jurisdição, e com isso de
responsabilização. Quem não pratica
atos de gestão mas de mera execução da gestão superiormente determinada,
alija-se de qualquer responsabilidade por esse seu comportamento, o que ipso
facto não permite falar em
jurisdição. Gestão, ao menos
para o sentido da lei e da regra jurídica,
pressupõe decisão, ou capacidade de decisão; faltando uma,
inexiste a outra.
IX
- Em final síntese, conclua-se que seja na Constituição, seja na lei, seja no
regulamento, seja no princípio do direito ou seja no fim mesmo do direito,
apenas se cobra responsabilidade de quem decide discricionariamente alguma
coisa, e somente incide jurisdição sobre esse na exata medida da
discrição que informou seu ato, e sobre nem um milímetro além disso.
Sim,
porque, além de nas escrituras sagradas,
também em direito é patente
que a quem mais é dado mais
será cobrado.
1. Pois que, apesar de que a Constituição, em momento
infelicíssimo e redigido pelos jejunos em direito que saem pelas janelas do
Legislativo nacional, se refere a jurisdição do TCU no art. 73, ela
própria, Constituição, em trechos
redigidos por escolarizados em direito como também os há no Legislativo, nega a
existência dessa jurisdição ao estabelecer a regra e o princípio da jurisdição
única, una, concentrada ou unitária
do Poder Judiciário, como se lê do
art. 5º, incs. XXXV e XXXVII, sendo que esse último proíbe a existência de
juízos ou tribunais de exceção, e se
algum outro juízo houver que não seja o Judiciário constituirá juízo de
exceção, proibido portanto por
cláusula pétrea da Carta. Sim, porque se o único juízo que pode dizer o
direito é o do Poder Judiciário, então qualquer outro juízo que se arvore em jurisdiscente
será juízo de exceção... A total
impossibilidade de os Tribunais de
Contas exercerem verdadeira jurisdição decorre ainda de outro momento da
Constituição, e da única possível inteligência do disposto no § 3º, do seu 71, segundo o qual certas decisões dos
Tribunais de Contas têm eficácia de título executivo, ou seja, não são
autoexecutáveis como o são as decisões do Judiciário, e para serem eficazes
contra alguém exigirão ser objeto ou fundamento de ação judicial, o que
não teria sentido a Carta prever se o
Tribunal de Contas fosse dotado de verdadeira jurisdição - que á a capacidade
de dizer o direito em caráter final, ou
de juris dicere. Se o Tribunal de Contas diz o direito, e
se o Judiciário não o confirma, então o TC em verdade não disse direito algum,
porque quem diz o direito definitivo não depende de Poder ou órgão outro algum
que o ratifique. Quem depende para
tanto de outro organismo, só depende porque de fato não exerceu jurisdição, ao menos em sentido técnico de
direito processual, e aqui apenas se
fala apenas, até este momento, de direito processual. Uma coisa é a decisão ter
força de título executivo - tal qual tem um cheque, uma nota promissória ou um
contrato -, como têm algumas decisões
do TCU, ou dos demais TCs; outra coisa, e bem diversa, seria que a mesma
decisão tivesse força de título judicial, como o têm, em caráter de
exclusividade absoluta, as decisões do Poder Judiciário.
2. Conforme se lê, dentre noutros, em autores como
Toshio Mukai, in Direito administrativo, ed. Saraiva, SP, 1.999, p. 513;
Castro Nunes, mesma obra, p. 512/3; Themístocles Brandão Cavalcanti, mesma
obra, p. 513; Cretella Jr., mesma obra, p. 513/4; José Afonso da Silva, mesma
obra, p. 514; Odete Medauar, mesma obra, p. 514; Lobo Botelho Gualazzi, mesma
obra, p. 514/5; Carlos Pinto Coelho Motta, in Curso básico de direito
administrativo, ed. Del Rey, MG, 1.999, p. 578; José Afonso da Silva, in Curso
de direito constitucional positivo, 17ª ed. Malheiros, SP, 2.000, p. 733;
José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de direito administrativo, 10ª
ed. Lumen Juris, RJ, 2.003, p. 803;
Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de direito administrativo, 12ª
ed. Malheiros, SP, 2.000, p.
213/4.
[3]
Refere-se a Carta ao Tribunal de Contas da
União, porém por simetria ou aplicação reflexa também os TCs estaduais e os
municipais, e como não deixaria de ser,
em suas leis orgânicas aproveitaram-se
da ensancha, e similarmente dispuseram sobre sua própria jurisdição. E não se os pode acusar sequer de atecnia,
porque se defeito existe na formulação esse se deve tão-só ao labor do
extraordinário, esplendoroso, deslumbrante e cultíssimo constituinte pátrio.