SOBRE A LEI Nº 10.887/04, ARTS. 11 E 12: O QUE ESTARÁ ACONTECENDO COM A LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA ?

Ivan Barbosa Rigolin

Moacyr de Araújo Nunes

(agosto/04)

I – Lúcidas, afinadas e uníssonas vozes, límpidas e altissonantes no direito brasileiro, de algum tempo vêm classificando o Brasil atual como um manicômio jurídico. Algumas delas aludem a um virtual manicômio judiciário, referindo-se a decisões judiciais, sem conta e de toda instância, que nos últimos tempos vêm aturdindo a consciência nacional; outros vão além, mencionando um manicômio institucional todo inteiro, sem maior especificação ou restritividade apenas ao mundo do direito, pois que para esses nada tem conseguido escapar ao soçobramento geral das instituições de toda natureza, e num tal quadro o direito, pobrezinho rematadamente impotente, vai de roldão.

A cada dia que passa resta mais difícil contradizer aqueles jurídicos arautos dos fins dos tempos, genuínos profetas do apocalipse que não precisam senão ler jornais, ou vez que outra ouvir rádio e assistir televisão, para entrar em quase-desespero ante o panorama das instituições brasileiras neste momento particularmente horripilante da nossa história, que ademais, acredite-se, parece piorar a cada dia que passa. Compreende-se-os de um só átimo, e, mais que isso, a quem ainda restou alguma memória de civilidade torna-se crescentemente árduo pensar diferente, ou enxergar com outros olhos o futuro.

Abarcaremos neste momento apenas uma parte desta tese, neste tétrico panorama que o direito testemunha, e é aquela referente ao aparentemente indisfarçável manicômio legislativo que se assenhoreou da nação, e que vem produzindo estragos de hecatombe nuclear em nosso direito, ou ao que ainda resta dele no país, que não tenha sido reduzido a pó-de-traque.

II - Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2.004, proveniente da conversão da Medida Provisória nº 167, de 19 de fevereiro de 2.004, arts. 11 e 12.

Pelas barbas da baleia branca, o que estará acontecendo ao venerável Instituto Nacional do Seguro Social?

Esta lei acima referida é de autoria, assumidamente ou não, e na íntegra ou ao menos grande parte, do INSS, assim como o é toda a parte previdenciária da Constituição de 1.988, assim como também o é toda a redação originária da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1.998, assim como, por fim, também o é a redação primigênia da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2.003. O INSS está onipresente em todos esses momentos do nosso ordenamento.

Passou a ser praxe que a Constituição em matéria de previdência, e a inteira legislação temática da previdência social também, sejam entregues à autoria e ao ideário do INSS. Isso é bom? Isso é mau? Não importa, nem minimamente, sabê-lo para agora.

O INSS, ou o que idealmente deveria e precisaria ser o INSS, constitui naturalmente, como em todo mundo institucionalizado ocorre aos institutos previdenciais, uma das mais relevantes e indispensáveis instituições brasileiras, pilastra da vida social de qualquer país, de modo que não é esse só fato – autoria ou “mentoria” da legislação previdenciária - que aqui nos aflige.

Atormenta-nos, isso, sim, o modus faciendi, a atabalhoada e absolutamente inaceitável, intolerável e inadmissível maneira de a previdência nacional induzir a produção das leis previdenciárias, e de por sobre elas produzir as regras infralegais de cujo resultado financeiro, muito por certo, necessita.

Mas é sumamente revoltante, por outro lado, a guarida que tanto a Presidência da República quanto o Congresso Nacional sistematicamente, prestigiando-as, emprestam àquelas ofensivas da previdência nacional, sem censurar e adequar ao direito os deslizes as impropriedades, as mais gritantes, de antijuridicidade de que se revestem, como aqui. Vejamos.

III - Escrevemos, há alguns meses, o despretensioso artigo STF declara inconstitucionalidade de dispositivo da Lei nº 9.506/97, sobre cobrança previdenciária para detentores de mandato eletivo, publicado até o momento, e até onde se sabe, em 8 (oito) periódicos técnicos neste ano de 2.004 ([1]).

Ali reportamos o recente julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do mandado de segurança impetrado, nº 2000040441931, impetrado no TRF da 4ª Região pelo Município de Tibagi, Paraná, pelo qual aquele Município obteve, em final instância, a declaração definitiva da inconstitucionalidade da al. h, do inc. I, do art. 12, da Lei federal nº 8.212, de 24/7/91, que é a importantíssima Lei Orgânica da Seguridade Social.

Aquela al. h fora ali introduzida pelo § 1º, do art. 13, da Lei federal nº 9.506, e que instituiu a cobrança da contribuição previdenciária de agentes políticos não vinculados a regime próprio de previdência social. O Recurso Extraordinário teve o nº351.717-1, e decidiu de vez a pendenga que já advinha de alguns anos desde a propositura.

Eis o texto declarado inconstitucional, da Lei nº 8.212, de 24/7/91, com a redação dada pela Lei nº 9.506/97:

“Art. 12 (...)

I (...)

h – o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social;”

Foi duplo o fundamento da declaração de inconstitucionalidade, conforme se lê da ementa do acórdão supra-referido do STF, no RE 351.717-1:

“I - A Lei nº 9.506/97, § 1º do art 13, acrescentou a alínea h ao inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, tornando segurado obrigatório do regime geral de previdência social o exercente de mandato eletivo, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social.

II – Todavia, não poderia a lei criar figura nova de segurado obrigatório da previdência social, tendo em vista o disposto no art. 195, II, C.F.. Ademais, a Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, ao criar figura nova de segurado obrigatório, instituiu fonte nova de custeio de seguridade social, instituindo contribuição social sobre o subsídio de agente político. À instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo sobre “a folha de salários, o faturamento e os lucros” (C.F., art. 195, I, sem a EC 20/98), exigiria a técnica da competência residual da União, art. 153, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4ª ambos da C.F. É dizer, somente por lei complementar poderia ser instituída citada contribuição.

III – Inconstitucionalidade da alínea h do inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, introduzida pela Lei 9.506/97, §1º do art. 13.

IV – R.E. conhecido e provido.” (destaques originais)

Por tais duas razões, portanto – a) não pode a lei criar figura nova de contribuinte, ante a CF, art. 195, II, e b) mesmo que pudesse, seria exigida lei complementar da União para tanto, e a Lei nº 8.212/91 é lei ordinária -, o augusto sodalício declarou inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária ao agente político que não estivesse sujeito a regime próprio de previdência social ([2]).

O próprio INSS, por outro lado, após alguma vacilação inicial, e pelo episódio que se seguiu e que é objeto deste artigo, reconheceu que mesmo que se tratasse na origem de mandado de segurança, ação que por definição processual apenas aproveita a parte, o efeito da decisão não se restringia apenas ao Município de Tibagi, parte impetrante naquele processo, dada a natureza da decisão e o seu fundamento. Com efeito, não tem o mínimo sentido imaginar que uma regra legal a qual tenha sido declarada lei inconstitucional para um Município, ou para um Estado, possa ser havida como constitucional para outros, e deles exigida a sua observância por quem quer que seja. Tivesse assim permanecido o INSS ante a decisão do Supremo Tribunal, então mereceria nota dez a sua consciência jurídica. Mas não.

IV – A questão por poucos meses pareceu pacificada, já que aquela decisão do STF fora definitiva e transitara em julgado, porém eis que o já vergastado aplicador da lei previdenciária, que acompanhava o processo de conversão em lei da Medida Provisória nº 167, de 19 de fevereiro de 2.004, cuja vigência foi revigorada pelo governo por 60 (sessenta) dias após decorrido o primeiro bimestre de sua publicação, de repente, ao ler o texto da Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2.004, deparou, agora talvez em pânico ou mesmo pré-síncope cardíaca, com matéria que não constava da Medida Provisória, e que com máxima desfaçatez, ou como se nada houvesse acontecido em passado tão recente, simplesmente reintroduziu, com idêntica e inalterada redação, não em apenas uma mas em duas leis previdenciárias, ambas também ordinárias, o mesmo dispositivo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal !

Com efeito, a Lei nº 10.887/04 reintroduziu na mesma lei onde estava antes de ser declarada inconstitucional, no mesmo lugar, a regra que o STF disse inconstitucional, e de modo a manter os mesmos vícios de constitucionalidade declinados pela mais alta corte de justiça, ou seja a) criando nova figura de contribuinte e b) fazendo-o não por apenas uma por duas leis ordinárias e não complementares.

Compare-se a redação da al. j, do inc. I, do art. 12, da Lei nº 8.212/91, que é idêntico ao da al. j, do inc. I, do art. 11, da Lei nº 8.213/91, ambos dados pela Lei nº 10.887/04, arts. 11 e 12, e se observará que até o tamanho da letra é o mesmo do dispositivo declarado inconstitucional. Se mensurarmos a quantidade de tinta empregada para a impressão nos dois casos, deverá também corresponder.

V - Mas o horror não terminou aí, pois que o inc. I, do art. 11, da Lei nº 8.213/91, tem alíneas até f na redação de plantão em junho a agosto de 2.004 – pois que muda como mudamos peças de roupa, e exige atualização por fascículos ou pela internet -, porém a Lei nº 10.887/04 reintroduziu o dispositivo declarado inconstitucional através de acrescentar uma alínea j ao inc. I – que desce apenas até f ! Pulou de f diretamente a j !

Terá a previdência subvertido, além do direito, até mesmo o alfabeto ?

VI – Então, pelo visto, agora o direito caminha assim: declarada inconstitucional uma lei ordinária, basta ao governo editar outra, com a mesma redação, tão ordinária quanto a primeira, com os mesmos e idênticos vícios, e estará sanado o problema ?

Em que escola o legislador aprendeu direito ?

No frigir dos ovos, até mesmo o INSS se pode compreender no episódio: o que o move é o desespero por obter recursos; mas não se pode perdoar ou ser leniente com o legislador brasileiro, que por atos como esse precisaria ter o diploma (executivo e legislativo, já que atualmente o Executivo legisla a todo tempo, e o Legislativo de vez em quando) cassado, um pela iniciativa e outro pela aprovação.

Pudesse ser assim o processo de formação das leis, então não se compreende porque o anterior Presidente da República não editou nova lei, nos idos de 1.999, idêntica à Lei nº 9.783, de 28 de janeiro de 1.999, que instituía contribuição devida pelo servidor federal ao seu sistema de previdência, que atingia até o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do vencimento, sob a alegação, em suma, de que tal incidência constituía confisco.

Ora, se aquela lei foi declarada inconstitucional, e se podia fazer, por que não terá o Executivo federal, já em outubro de 1.999, por medida provisória que fosse, reeditado a regra para valer imediatamente, ou, então, de outro modo e como desta vez ocorreu, editando medida provisória sem a previsão, e depois, na sua conversão em lei, na virada da noite e nos escaninhos escuros do poder, introduzido a repetição da mesma regra declarada inconstitucional? Por que terá o anterior governo federal esperdiçado uma tal excelente oportunidade de manter os 25% de alíquota à sua própria previdência, se pelo jeito, pelo que fez a Lei nº 10.887/04, podia fazê-lo ?..

Sim, porque se valer o raciocínio do autor da Lei nº 10.887/04 então provavelmente alguém dirá que todo o processo de declaração de inconstitucionalidade teria de recomeçar, agora contra a nova regra legal, porque a declaração de inconstitucionalidade se referia a outra lei... Basta editar nova lei e o problema da anterior se resolve ! E o país continua merecer o epíteto de ser aquele em que os problemas da dogmática resolvem-se, sim, pela taxinomia, ou seja aquele em se mudando o nome do problema ele só por isso se resolve.

Contra um tal raciocínio se recomendaria exorcismo.

VII - Deve ser desse modo, entretanto, que o governo terá neste caso raciocinado – ou então o que estará pensando ?

Algumas inquietações nos assolam, na tentativa de explicar o horror: andará porventura tão displicente ou despreparada a assessoria legislativa na capital federal, aos dois Poderes que legislam ? Pergunta anterior: ela foi consultada, foi ouvida neste grotesco episódio ? Se não foi, como é comum aos detentores do poder quando não lhes interessa ouvir a consultoria, como se explica a supressão da sua oitiva, que, imagina-se, não poderia ter permitido esta catástrofe, este acinte e este deboche à inteligência nacional ?

Como lei não é ato administrativo, então seria o caso de se processar penalmente a lei por desobediência de ordem judicial, visando o seu aprisionamento carcerário, mas mesmo esta pândega idéia não resolveria a insólita situação, porque mesmo atrás das grades a lei continuaria sendo lei e produzindo efeito, e com ainda mais poder, talvez, que os ocupantes das prisões fluminenses, os quais, tal qual se atribuiu no passado aos jesuítas, hoje em dia controlam o mundo do fundo das suas celas... Com todo efeito, a lei parece configurar “desrespeito a ordem judicial”, o que constitui nada menos que crime...

Roga-se por isso, apenas e então, a que o legislador federal – qualquer deles, pois que para simplesmente revogar uma barbaridade como esta ninguém haverá de levantar a questão da competência e da iniciativa -, em momento de memorável e incomparável lucidez reconheça o, de outro modo, quase inconcebível erro cometido, e o corrija com a velocidade do raio.

VIII - Como resultado desta manobra previdenciária, que inicia seus efeitos concretos a partir da competência setembro de 2.004 em face da noventena constitucional (art. 195, § 6º), não resta alternativa senão recomendar aos entes públicos não cumprir a nova regra, idêntica à regra já declarada inconstitucional, somente porque o número da lei agora é outro.

Quando for necessário, é de exigir do INSS a certidão de regularidade de situação, ou de regularidade previdenciária, e a seguir, em não se a obtendo, será caso, parece-nos, de impetrar mandado de segurança contra a autoridade local que a deveria expedir, pleiteando a satisfação do direito líqüido e certo de obter documento que a lei assegura a quem esteja em situação previdenciariamente regular, uma vez certo que exigência não cumprida de norma declarada inconstitucional não pode constituir óbice àquela certificação oficial. É a triste e melancólica recomendação que se precisa formular, em nome do direito.

O mero fato de que foi uma lei nova, dotada entretanto dos mesmos vícios de inconstitucionalidade apontados pelo STF, que restaurou a regra declarada inconstitucional, obviamente em nada afasta o direito líqüido e certo a que aqui se alude, ou de outro modo terá falido nesse mesmo momento a República Federativa do Brasil.

IX - Bem se conhecem os ingentes percalços financeiros do INSS, como também o seu heróico papel institucional e o volume indizível de recursos que distribui diariamente aos segurados brasileiros neste sistema de universalidade de cobertura e de atendimento, sem os quais aqueles segurados não teriam sequer como sobreviver.

Não se ignoram os serviços que a seguridade suporta, podendo ou não, querendo ou não; não se menospreza todo o esforço de modernização, de informatização, de acessibilização das agências e dos mais diversos atendimentos a todos os nacionais, fatos esses apregoados pelo governo e verdadeiramente prestados, nem se deseja reduzir ou minorar a sua imprescindibilidade ao povo brasileiro.

Longe de tudo isso, apenas se quer registrar protesto inconformadíssimo contra a forma de afrontar a consciência jurídica da nação por atitudes, não menos que legislativas por completo, como neste episódio de reintronização no ordenamento jurídico, com os mesmos vícios e sem alteração de uma vírgula em prol da juridicidade, de dispositivos ontem ainda declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.

Sim, porque positiva e definitivamente devemos, hoje e sempre, rebelar-nos contra a pecha de que o país é um manicômio legislativo – por mais que pareça.

[1] São eles Boletim de administração pública municipal, de fev./04, p. 84; Doutrina jurídica brasileira, ed. Plenum, em CD-ROM;

BDA, de abril/04, p. 394; Fórum administrativo, mar./04, p. 3.546; Revista jurídica de administração municipal, abr./04, p. 5; Revista
ADCOAS previdenciária, jun./04, p. 7; IOB-DCAP, de jul./04, p. 3; Revista do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, fev./04 a abr./04,
p. 33; Revista da Associação Paulista dos Municípios nº 12, p. 28.

[2] E o agente político somente estará inscrito em algum regime próprio de previdência se, além de político, for também servidor efetivo de algum ente público, a teor do art. 40, da Carta.