AS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E OS CONTRATOS DE GESTÃO

Gina Copola

(fevereiro de 2.004)

I - As organizações sociais constituem matéria recente em nosso direito, tendo sido citadas pela primeira vez em nossa legislação pelo Decreto federal nº 2.172, de 5 de março de 1.997, que aprovou o antigo Regulamento dos Benefícios da Previdência Social.

Tais entidades foram também citadas no Caderno nº 2, do Plano Diretor da Reforma do Estado, elaborado pelo Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado - MARE (extinto pela Medida Provisória nº 1.795, de 1º de janeiro de 1.999), e aprovado em 21 de setembro de 1.995.

As organizações sociais pertencem a um grupo formado exclusivamente por pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, e com objetivos eminentemente públicos, que é o chamado terceiro setor, também conhecido como o das entidades de cooperação.

II - O conceito de organizações sociais consta do art. 1º, da Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1.998, e que reza:

“Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.”

A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, com absoluta propriedade, conceituara as organizações sociais nos seguintes termos:

“São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de contrato de gestão.” ([1])

III - As chamadas organizações sociais, conforme se depreende do art. 1º, da Lei federal nº 9.637/98, são entidades - associações e sociedades civis e fundações - que se instituem atualmente visando esse fim ou que já existiam no mundo jurídico antes de promulgada aquela lei, e que após já existirem como sociedades, fundações ou associações obtiveram a qualificação como organizações sociais por atenderem aos requisitos ditados pela indigitada lei.

Apesar de que o preenchimento de requisitos legais para obtenção de algum registro, qualificação, licenciamento ou aprovação pelo poder público em geral obriguem ao poder público praticar aquele ato ou deferir aquele pedido, no caso das organizações sociais tal não ocorre, já que pela lei das OS, art. 2º, inc. II, a qualificação das organizações sociais é realizada através de ato discricionário do Poder Público, e não vinculado como seria de esperar, obedecidos, para isso, os critérios da conveniência e da oportunidade. Tal ato precisa ser, como é de rigor em atos discricionários que prejudiquem direitos, devidamente fundamentado.

As organizações sociais, repita-se, não constituem novas entidades que surgem como tal, ou que como tal adrede são criadas, não são novas formas societárias, mas resultam simplesmente da qualificação de entidades privadas já existentes sob formas societárias ou fundacionais tradicionais, e que se enquadram dentro dos requisitos constantes da Lei nº 9.637/98.

IV - Os requisitos para que uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, seja qualificada como organização social constam do art. 2º, da Lei federal nº 9.637, de 15 de maio de 1.998.

Tais requisitos contidos no indigitado dispositivo legal devem, obrigatoriamente, ser comprovados de plano, e de forma inequívoca pelas entidades que almejem ser qualificadas como organizações sociais, sendo que o atendimento a tais requisitos é sempre avaliado pelo órgão público competente, que analisará detidamente a documentação remetida, e decidirá, de forma motivada, se determinada entidade pode ou não pode ser qualificada como organização social.

O rol do art. 2º, a nosso ver, é taxativo, numerus clausus, uma vez que todos os requisitos ali contidos devem ser amplamente atendidos pela entidade que pretenda ser qualificada como organização social, e o não atendimento a qualquer daqueles requisitos é capaz de inabilitar a entidade privada que pretenda receber os benefícios legais conferidos às organizações sociais.

As organizações sociais, assim como foram qualificadas, podem vir a ser desqualificadas pelo Poder Público, quando se verificar que as disposições do contrato de gestão não estão sendo fielmente cumpridas, conforme se lê do art. 16, da indigitada Lei nº 9.637/98.

Tal desqualificação resultará, sempre, em reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, conforme dispõe o § 2º, do art. 16, da Lei das Organizações Sociais.

V - As organizações sociais são fiscalizadas, através de um controle externo, que é realizado pelos tribunais de contas, conforme se depreende do art. 9º, da Lei federal nº 9.637/98.

No âmbito federal, o controle externo é sempre realizado pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, conforme se lê do art. 71, da Constituição Federal.

Apesar das organizações sociais possuírem natureza privada, elas são fiscalizadas pelos tribunais de contas, determina expressamente o parágrafo único, do art. 70, da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1.998.

O fundamento para tal fiscalização é o fato de as organizações sociais utilizam-se de bens, servidores ou empregados, e até mesmo dinheiro dos entes públicos, para que, com isso, possam cumprir o contrato de gestão celebrado.

VI - As organizações sociais, conforme é cediço, são criadas com o primordial objetivo de celebrarem contratos de gestão com o Poder Público.

Tais contratos de gestão podem ser conceituados como o vínculo jurídico formalizado em razão do ajuste realizado entre o Poder Público e a entidade privada, sempre de comum acordo entre as partes, sem fins lucrativos, e para realização de atividades de cunho público, tendo sempre como objetivo primordial a melhor realização de tais serviços e atividades.

Tal ajuste, conforme entende a doutrina majoritária, tem natureza jurídica de contrato administrativo, mesmo que celebrado sem a prévia realização de procedimento licitatório.

O contrato de gestão celebrado com organizações sociais é bem diverso daquele contrato de gestão previsto no art. 37, § 8º, da Constituição Federal. ([2]). O primeiro resta absolutamente constitucional, aplicável, e previsto com clareza meridiana pela lei das organizações sociais, enquanto o contrato de gestão celebrado com fulcro no art. 37, § 8º, da Constituição Federal, é no mínimo esdrúxulo e inaplicável.

VII - Para a celebração de contratos de gestão entre as organizações sociais e o Poder Público é perfeitamente dispensável a realização de licitação, conforme reza o inc. XXIV, ao art. 24, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1.993, introduzido pela Lei federal nº 9.648, de 27 de maio de 1.998.

Resta imprescindível ressaltar que a questão da dispensa de licitação para celebração de contratos de gestão com organizações sociais, nos parece ser a mais discutida e controvertida dentro do tema aqui enfocado.

Reza o indigitado inc. XXIV, do art. 24, da Lei nº 8.666/93:

“Art. 24 É dispensável a licitação:

XXIV - “para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.”

Sobre tal dispositivo, ensina Ivan Barbosa Rigolin que

“será dispensável a licitação para a celebração de qualquer contrato de gestão entre a Administração pública e uma organização social, é o que informa a lei neste momento: basta o cumprimento desses objetivos e sintéticos requisitos da L. 8.666.” ([3])

Esse também é o entendimento do Subprocurador Geral da Fazenda Nacional aposentado, Leon Frejda Szklarowsky ([4]), e do Procurador do Distrito Federal, Zélio Maia da Rocha, em artigo intitulado Organizações Sociais - O terceiro setor e a modernização dos serviços públicos ([5]).

Há, todavia, quem entenda que os contratos de gestão devem se submeter ao certame licitatório, dentre eles cite-se Marçal Justen Filho, para quem “em virtude da regra explícita do art. 37, inc. XXI, da CF/88, o Estado é obrigado a submeter seus contratos de gestão ao princípio da prévia licitação” ([6]), e Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem é inconstitucional a celebração de contrato de gestão sem licitação prévia, que observe os princípios enunciados no art. 7º, da Lei nº 9.637/98 ([7]).

Perfilhamos do entendimento de Ivan Barbosa Rigolin, isso porque a lei é expressa ao dispensar a realização de licitação para a celebração de contratos de gestão com organizações sociais.

Esses são apenas alguns apontamentos sobre um instituto inovador, e que já tem causado freqüentes e acalorados debates entre os aplicadores do direito.

---

[1] Direito administrativo, 12ª ed. Atlas, SP, 2.000, p. 404.

[2] Reza o art. 37, § 8º, da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1.998: “Art. 37 (...) § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal.” (Grifamos).

[3] In Manual prático das licitações, 4ª ed. Saraiva, SP, 2.002, p. 315, com grifos originais.

[4] In site da internet http://pgpe.planejamento.gov.br

[5] In site da internet www.vemconcursos.com.br

[6] In Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 5ª ed. Dialética, SP, 1.998, p. 247.

[7] In Curso de direito administrativo, 12ª ed., Malheiros, SP, 2.000, p. 195/6.