FRACIONAMENTO
DE OBJETOS EM LICITAÇÃO
I
– As entidades públicas, as autoridades, os servidores e os profissionais em
geral, e os estudiosos de matérias publicísticas, na lida diária com a
legislação e o direito amiúde criam
e consagram palavras, ou expressões
inteiras, para expressar atitudes,
ou princípios, ou regras, ou
diretrizes de comportamento, ou ainda para designar tipos antijurídicos, e o
vocabulário jurídico as incorpora de tal modo que em pouco tempo passam a quase significar
autênticos institutos de direito.
E
não nos referimos neste momento ao economês com seu jargão hermético
e que visa redescobrir o mundo e reinventar a roda, nem a miseráveis
transliterações de palavras inglesas, que se multiplica sem cessar graças
sobretudo à ciência da informática, que de tudo e de todos toma conta.
Nem se querem reportar neste passo os intermináveis modismos que assolam
a língua e os cada vez mais escassos cidadãos detentores de alguma cultura clássica
e tradicional, como o caso de perfil (conjunto de características),
plural (não unitário, servido por diversos fornecedores), e outros muitos.
Não.
Refere-se o caso por exemplo do superfaturamento,
pura gíria em assunto
financeiro, que a própria lei de licitações incorporou com absoluta sem-cerimônia,
no seu art. 25, § 2º, a significar a contratação por mais do que o objeto
vale. Um malandro carioca dos anos 40, ao descer do morro com seus sapatos
brancos, sua palheta, camisa listrada e sua absoluta despreocupação com o
destino da raça humana nos milênios vindouros, não faria melhor.
É
também o caso do princípio da transparência, que sob essa forma foi,
ao que parece, criação dos Tribunais de Contas, e que traduz, por sinal
mais eloqüentemente do que qualquer outra palavra, a regra segundo a qual a
administração pública, sobretudo a financeira,
deve cercar-se de toda possível visibilidade, acessibilidade, ou
“translucidez” – tudo o que,
convenhamos, resulta muito mais
econômico e racional tratar por transparência, eis que esse isolado
substantivo dispensa explicações.
É
ainda o caso
São
portanto, gíria ou não, jargão
ou não, de origem culta ou correntia, neologismos inteligentes, que afinal
enriquecem e aparelham a linguagem técnica.
II
– Dentre as palavras, daquela categoria, que ganharam súbita notoriedade, e
que se originaram ao que se sabe também da atuação fiscalizatória dos
Tribunais de Contas, pinça-se o caso do termo fracionamento.
Foi
a palavra, não inventada, mas
escolhida para designar especificamente, naquela circunstância de fiscalização
de contratos públicos, a quebra, a divisão, a fragmentação, a partição ou
o desmembramento de objetos de contratos. Qualquer fracionamento em
língua portuguesa significa isso, porém em direito público, e em matéria de
licitação e contrato, a palavra costuma assustar, quando não arrepiar, os
responsáveis por contratações do poder público, pela pesada conotação que
ganhou.
A
palavra, com efeito, ganhou sentido pejorativo, denotador de irregularidade
procedimental, de ilegalidade, quando em verdade se trata de outro mito que
precisa ser desfeito.
III
– A origem da questão parece estar vinculada a alguns dispositivos da Lei nº
8.666/93 – que porventura não menciona a palavra fracionamento -, como
os seguintes:
“Art. 8º
A execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em
sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos
de sua execução.
Parágrafo único
É proibido o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço,
ou de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução
total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica
(...)
Art. 23 (...)
§ 2º Na execução de obras e serviços
e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada
etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra há de corresponder
licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do
objeto em licitação.” (destaques nossos).
Os
trechos grifados dão a falsa idéia de que não se admite licitar apenas
parte(s) de um objeto, ou seja, que, sendo
conhecida a totalidade de um objeto de que a Administração necessite,
então se licite e se contrate
apenas parte dele.
Nada
pode ser mais falacioso, nem
conclusão alguma pode ser mais precipitada e incorreta.
Se isso é verdade em certos casos, pela experiência é possível
asseverar que na maioria dos casos não é verdadeira a conclusão.
III
– Se existem esses três dispositivos na lei de licitações que, nos
trechos destacados, orientam pela
proibição de se dividir ou fracionar o objeto do certame, em número eles perdem
feio para os que expressamente admitem o fracionamento do objeto, a saber:
“Art. 8º
Parágrafo único É
proibido o retardamento imotivado da execução de obra ou serviço, ou
de suas parcelas, se existente previsão orçamentária para sua execução
total, salvo insuficiência financeira ou comprovado motivo de ordem técnica (...).
Art. 15
As compras, sempre que possível, deverão: (...)
IV – ser subdivididas em tantas
parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado,
visando economicidade; (...)
Art. 23 (...)
§ 1º As obras, serviços e compras
efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se
comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação
com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos
disponíveis no mercado e á ampliação da competitividade sem perda da
economia de escala.
§ 2º Na execução de obras e serviços
e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a
cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra há de corresponder
licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do
objeto em licitação. (...)
§ 7º Na
compra de bens de natureza divisível
e desde que não j haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a
cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas á
ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para
preservar a economia de escala.” (destaques nossos).
Por
esse critério contam-se, portanto, três dispositivos pela proibição
do fracionamento – chamemos assim, doravante,
a divisão do objeto -, e cinco
a admitir o fracionamento.
São
contra o fracionamento:
1)
art.
8º, caput;
2)
art. 8º, parágrafo único,
trecho em destaque, e
3)
3)
art. 23, § 2º,
trecho em destaque.
E
se posicionam favoravelmente ao fracionamento:
1)
art. 8º, parágrafo único,
trecho em destaque no segundo bloco;
2)
art. 15, inc. IV;
3)
art.
23, § 1º;
4)
art.
23, § 2º, trecho em destaque no segundo bloco, e
5) art. 23, § 7º.
Curiosamente
como se percebe, os mesmos dispositivos (art. 8º, parágrafo único, e art. 23,
§ 2º) que indicam a proibição do fracionamento em um primeiro momento, em
outro momento a seguir negam essa proibição,
abrem-lhe exceção e permitem ou mesmo recomendam o fracionamento !
Conforme
o trecho em destaque proíbem, e conforme o trecho admitem.
No conjunto, porém,
mais permitem, ou mesmo recomendam o fracionamento, que o proíbem.
Vejamos.
IV
– O parágrafo único do art. 8º evidencia que é o parcelamento (ou o
retardamento, medida também, em princípio,
excepcional nas contratações) imotivado aquele irregular, e
portanto sempre que existir real motivo, fundamento, justificativa ou explicação
técnica ou financeira nenhum parcelamento será havido por irregular.
A
parte final do dispositivo expressamente ressalva a hipótese de “insuficiência
financeira ou comprovado motivo de ordem técnica”, a serem indicados em
despacho fundamentado da autoridade, como justificadores de retardamentos ou
parcelamentos de objetos que, em tese, deveriam ser executados integralmente.
Figure-se
a possível hipótese de um hospital ser necessário, e urgente, para dado Município,
a ser idealmente dotado de 10.000 m² de área útil, em dez andares.
Existe recurso financeiro apenas para três andares, mas mesmo apenas
isso já seria útil, e resolveria parte do problema da saúde local.
O zeloso Prefeito licita e constrói, então, apenas aqueles três
andares imprescindíveis, num projeto de dez, e com fundações e estrutura
prontas para receber os dez. Algo existiria aí de irregular ?
Não, e nunca, ante a justifica técnica que é resto facílima
de produzir.
V
- O inc. IV do art. 15 se refere a compras. Mais do que simplesmente admitir o
fracionamento, este dispositivo recomenda a subdivisão das compras na
medida em que isso se revelar favorável à Administração, face a
“peculiaridades do mercado, visando economicidade”. Reitere-se:
não se trata de mera aceitação do fracionamento, mas sua
expressa e explícita recomendação pela lei, uma vez que dividir a
quantidade total das compras sabidamente necessárias muita vez favorece em preço.
Exemplo
de fracionamento recomendável: o
ente precisa de um milhão de litros de combustível, e o governo anunciou
majoração do preço para o mês que vem. Se neste momento existe recurso para
adquirir apenas um quarto daquilo, então será vantajoso adquirir apenas
essa parte do quantitativo integral, eis que ficará livre do aumento.
VI
– O § 1º do art. 23 se assemelha em natureza e concepção ao inc. IV do
art. 15, porém é nitidamente mais amplo a e abrangente que aquele.
Não
se refere apenas a compras, mas envolve também obras e serviços ,e a em todos
os casos recomenda – e quase se
pode dizer que manda dividir (“serão
divididos”, reza, e não apenas “poderão ser divididos” ou algo
assim) tias objetos em tantas parcelas quantas se revelarem economicamente viáveis,
visando vantagens do mercado para tanto, e economia de escala.
Não
poderia ser mais eloqüente o dispositivo.
Parece nitidamente determinar a divisão, ou seja o fracionamento,
da obra, e do serviço, e da compra, se isso for economicamente viável e
vantajoso ante circunstâncias do mercado quando da pretendida contratação.
O verbo ser no imperativo não tem outra conotação, e com isso o
dispositivo reforça e repisa a regra do parcelamento, convertendo-a, como se
percebe, praticamente em uma instituição jurídica...
Sob
uma tal ótica, e ironicamente, poderia mesmo ocorrer de uma fiscalização do
Tribunal de Contas rejeitar a licitação e contrato do objeto integral,
se puder demonstrar a desvantagem dessa contratação integral...
VII
– Este § 1º do art. 23, da lei de licitações, nos evoca, se pensarmos um
pouco, a realidade repetidíssima, quase invariável, das obras públicas no
Brasil, sobretudo as grandes e vultosas.
Iniciemos
pelo chamado Rodoanel, imensa obra viária que com seus mais de 150 Km irá
cercar, quando e se um dia for concluída, o Município de São Paulo.
Interligará assim as onze ou doze grandes rodovias que servem a capital
paulista. Por problemas variados que vão desde falta de verba até impasses e
paralisações judiciais por razão ecológica ou ambiental, essa gigantesca e
extraordinariamente útil obra vem sendo construída em partes, por etapas, por
parcelas, fracionadamente
e na
medida do possível. Algo, somente por isso,
estaria porventura errado, ou irregular ?
O
aeroporto de Cumbica, em Guarulhos, vem sendo construído por etapas, com três
asas concluídas, das quatro que integram o projeto total.
Alguma irregularidade ?
O
outro aeroporto paulistano, Congonhas - o mais movimentado campo de pouso
tupiniquim -, sofre atualmente imensa reforma, executada em parcelas ou
etapas sucessivas, das quais resta a de acesso,
por alças viárias, à grande avenida que
liga o complexo ao centro da capital.
Será a parcela final, segundo o projeto. Alguém vislumbraria alguma
irregularidade, formal ou material, nesta configuração de obra pública ?
Saindo
de aeroportos, é de indagar se alguma grande estrada é acaso
construída no Brasil de uma só vez, integralmente do início ao fim do
projeto ?
Já teria existido alguma ?
As
obras do metrô, nas capitais, são por acaso contratadas para execução
integral do projeto completo ?
Alguma vez já
foram ?
Pelo seu vulto,
poderiam ser ?
Não
para todas as perguntas.
A
magnífica revitalização do centro histórico de Salvador está na sétima ou
oitava etapa de execução. Haveria
como ser integral, numa só fornada ?
Brasília
foi edificada de uma só vez ?
Poderia ter sido ?
A
duplicação da rodovia Régis Bittencourt, trecho entre São Paulo e Curitiba,
deve estar na décima-milésima etapa de execução. Poderia ser diferente ?
A do trecho inicial da rodovia Raposo Tavares, que em sua
extensão inteira liga São Paulo e Mato Grosso do Sul, idem.
A extraordinária duplicação da rodovia dos Imigrantes, que demorou
mais de década para se implementar, implicou
apenas por isso alguma irregularidade na sua execução ?
A
urbanização dos canteiros das marginais dos rios Tietê e
Pinheiros, obra que merece todo elogio imaginável,
acaso se realizou em uma só etapa ?
O
desassoreamento dos rios Tietê e Pinheiros, na capital
paulistana, poderia
dar-se de uma só golpe ?
A repavimentação
asfáltica das ruas das capitais, ou das cidades,
pode dar-se de uma só vez ?
A
construção da USP, ou do complexo hospitalar das Clínicas, que hoje a
integra, por acaso deu-se
integralmente de saída ? Poderia
ter sido assim ?
Alguma universidade pública o é, ou o pode ser
?
As
grandes obras públicas têm como regra, e não como exceção, o
parcelamento, o fracionamento, o desenvolvimento gradativo e fragmentado dos
projetos, e de sua execução. Alguma
surpresa ?
VIII
– O § 2º do art. 23 completa a regra, ou como se viu a ordem, do seu
precedente § 1º.
Indica
a existência possível de parcelas “nos termos do parágrafo anterior”,
determinando que para esse caso a modalidade licitatória que seria
obrigatoriamente utilizada para a licitação do objeto integral deverá ser
observada para a licitação de cada parcela.
Ainda
que não se compreenda muito a idéia central de preservação da modalidade
maior – que visivelmente pressupõe contra modalidades de licitação que
afinal foram criadas pela própria lei e não pelo seu aplicador, atuando como o
criador que depõe contra sua própria criação -, o fato é que o dispositivo
apenas corrobora e consolida a idéia dos parcelamentos de obras, de serviços e
de compras, já ventiladas nos dispositivos anteriormente aludidos. Mas não é
só.
IX
– O quinto e último dispositivo da lei de licitações que favorece o
fracionamento – ao menos que conseguimos detectar em tão escura e tenebrosa
selva - é o § 7º, do mesmo art. 23.
Introduzido
pela Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1.998, materializou uma excelente idéia,
própria de quem deseja ajudar e não apenas figurar na história
como autor
de alguma
regra legal.
Sabendo
o legislador que a exigência de cotação, em alguma licitação, da quantidade
integral das compras necessárias pode ocasionar concentração de poucos
fornecedores que disponham de tais volumes do material – e que isso propicia
os lobbies e os cartéis inflacionadores de preços -, então teve a
brilhante idéia de permitir que o edital admitisse a cotação de quantidades
menores, observado naturalmente algum mínimo racional e que não permitisse
excessiva pulverização de contratos, o que resultaria operacionalmente
desastroso -, sempre com vista a favorecer preços melhores no conjunto final. Vários
fornecedores poderiam, nesse caso, concorrer para a obtenção da quantidade
integral pretendida pela Administração,
a preços diferentes porém supostamente vantajosos em sua configuração
final.
Tal
figura, aportada ao estatuto licitatório em 1.998, apenas cristaliza, ainda mais, a regra do parcelamento de
objetos em licitações e contratos, quer como permitida, quer como recomendada,
quer mesmo, como se viu,
como determinada pela lei de licitações.
X
- O que os conhecidos arautos do apocalipse poderão contrapor à idéia do
fracionamento motivado, depois de tal desfile de claríssimas regras legais em
favor da possibilidade, não passa pela cabeça deste pobre escriba.