EXCLUSIVIDADE   NOS  CONTRATOS   É CONDIÇÃO QUE  PRECISA  SER EXPRESSAMENTE   ESTABELECIDA

Ivan Barbosa Rigolin

Exclusividade. Necessária previsão expressa.  A regra da exclusividade  quanto à prestação do serviço objeto do contrato – em favor do contratado e cerceando poder do contratante -, constituindo exceção à regra nas contratações, ou está prevista de forma declarada, expressa e inequívoca, ou simplesmente inexiste.

I - Fomos recentemente consultados acerca de uma questão envolvendo um contrato de aplicações financeiras, celebrado em 2.004 entre um banco oficial federal e um fundo de previdência de servidores públicos de um Município paulista, sobre se, naquele contrato, existe garantia de exclusividade na prestação do serviço objeto, em favor do banco contratado, ou se, de outro modo,  está livre o fundo contratante para aplicar suas disponibilidades financeiras em outras instituições, ou em outras espécies de aplicação, por deliberação de sua diretoria.

A exclusividade foi alegada pelo banco contratado em seu favor, enquanto que ao contratante, diante do texto do contrato, pareceu estranha aquela invocação.

II – É a seguinte a redação das duas cláusulas, do referido contrato entre o banco oficial e o fundo municipal de previdência, que aqui interessa focar:

“CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO

1.1 – Constitui objeto do presente contrato o estabelecimento de regime de realização e recebimento de depósitos correspondentes às disponibilidades financeiras de natureza previdenciária do CONTRATANTE.

(...)

CLÁUSULA TERCEIRA – DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATANTE

3.1  Depositar junto à CONTRATADA as disponibilidades financeiras relativas a seus compromissos previdenciários, definindo o portifólio de aplicações dos recursos em observância às orientações técnicas disponibilizadas pela CONTRATADA.”

Do contrato apenas isso se transcreve, pois que nada mais interessa ao que fora indagado.

Tenha-se sempre presente  que os fundamentos legais do contrato, que é a Lei federal nº 9.717, de 27 de novembro de 1.998, assim como os atos infralegais mencionados em outras cláusulas, em momento algum sequer tangenciam alguma condição de exclusividade da prestação dos serviços, nos eventuais contratos entre institutos locais de previdência e instituições financeiras oficiais.  Se, portanto, exclusividade existir na avença será em face destes transcritos dispositivos, e de nenhum além disso.

III – Em princípio quando se contrata algum serviço a alguém, sempre que mais de um prestador tiver condição material de prestar o mesmo serviço, ou de executar o mesmo objeto para o mesmo contratante na mesma ocasião e concomitantemente com o primeiro contratado, essa simultânea execução é tanto lógica quanto permitida.

Se por exemplo for contratada a pintura de uma parte de um edifício a uma empresa, sempre poderá ser contratada a pintura de outra parte a outra empresa, a qual poderá executar sua parte simultaneamente com a primeira  sem qualquer embaraço ou dificuldade de nenhuma natureza, seja jurídica, seja operacional.  Em outro exemplo, a limpeza de áreas urbanas, ou a coleta de lixo doméstico, ou a vigilância de unidades públicas, ou a manutenção de diversos equipamentos, tudo isso pode ser contratado simultaneamente a diversas pessoas, cada qual com uma parte do total possível objeto, sem nada a estranhar ou a causar espécie, pois que tais  objetos de serviços, cada qual sendo essencialmente divisível, permitem sua desembaraçada e muito natural repartição entre mais de um prestador. 

Observe-se que até aqui somente se falou de serviços, dado que em se tratando de compra de bens fica evidente a total divisibilidade de quase qualquer particular objeto.

IV – Pode entretanto acontecer que por qualquer motivo interesse às partes estabelecer cláusula de exclusividade na prestação ou na execução do objeto, em dados contratos. Por uma ou por outra razão pode ser economicamente necessária, ou extremamente aconselhável, ou tecnicamente recomendável, a prestação do serviço-objeto com caráter de exclusividade, de modo a garantir recíprocas vantagens às partes: ao contratado evitar por vezes predatória concorrência na prestação, de modo a poder compensar-se  do pesado investimento que por vezes precisa realizar, e ao contratante assegurar-se de que o único contratado realiza bom trabalho, passível de melhor controle, maior uniformidade na prestação e maior eficiência que se dividido por diversos executores.

A exclusividade na prestação de algum serviço, desse modo,  sempre pode ser contratada entre as partes em favor da que presta o serviço, e isso uma vez procedido impede que o contratante contrate a terceiro, estranho ao pacto, o mesmo serviço outorgado com exclusividade ao seu primeiro contratado. 

É usual e freqüente cláusula assim ser estabelecida, por exemplos,  em contratos de patrocínio, de divulgação publicitária, de transmissões televisivas e radiofônicas, de empresariato artístico, de corretagem de imóveis, ou ainda de outros diversos objetos em que a outorga exclusiva representa um imenso diferencial econômico e mesmo qualitativo da prestação.

V - Em face disso, e compreensivelmente, costuma ser bastante dispendiosa a contratação da exclusividade, por razões as mais evidentes de “canalização” forçada de trabalhos que desse modo produzirão um resultado econômico tal que jamais seria produzido em não existindo referida exclusividade.

Mas desde já, e sempre,  reste claro: exclusividade é uma característica que pela sua imperiosa relevância, absoluta e de preponderância máxima sobre outras eventuais cláusulas correntias nos contratos, há necessariamente de estar explícita e declarada com todas as letras, de modo cristalino e transparente,  com destaque e indisfarçada, no texto da avença – ou de outro modo exclusividade ali simplesmente não existirá, nem poderá jamais ser invocada para efeito algum.

VI – Compreende-se porque a exclusividade há de ser expressa nos contratos, pena de inexistir:  constituindo uma exceção à regra da prestação que foi contratada como objeto, como exceção que é precisa estar declarada com explicitude e escrita com todas as letras, ou de outro modo as partes contratantes fatalmente recairão na regra geral da não-exclusividade, ou seja a da possibilidade de o contratante celebrar outros contratos, com outras pessoas,  dotados do mesmo objeto que consta do contrato em causa, exatamente porque sem a expressa reserva da prestação exclusiva nenhuma pretensão a exclusividade, em favor de ninguém, pode ser argüida ou invocada.

A regra geral entre partes contratantes de serviços é que se o serviço-objeto for prestado pelo contratado deverá ser pago pelo contratante nas condições do contrato, porém isso jamais, em tempo algum, está a significar que apenas o contratado poderá prestar aquele mesmo serviço, se não constou explícita a cláusula de exclusividade na prestação.  Vale dizer,  o mesmo contratante poderá vir a regularmente pactuar o mesmo serviço - com quem quiser, quantas vezes quiser e ao tempo que for - sem qualquer restrição, limitação,  constrição ou condicionamento ao primeiro contrato, se desse não figura a cláusula da prestação com exclusividade.

Assim é com relação a qualquer espécie de contrato, e a qualquer compromisso entre quaisquer partes, dentre pessoas físicas ou jurídicas, e quanto as últimas quer sejam de direito público, quer sejam de direito privado: inexistindo previsão expressa, jamais se cogitará da existência de qualquer exclusividade acerca da prestação do objeto, sob alegação alguma, ao pretexto que for  ou debaixo de qualquer argumentação imaginável. 

Esse é o direito, e não apenas no Brasil.

VII – A pouca jurisprudência sobre o muito particular  tema de que é imprescindível a expressa previsão de exclusividade, para que essa condição exista em contratos, é enfática nesse exato sentido até aqui defendido.

Elencam-se, por essa razão, dois acórdãos que o demonstram:

a) do e. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação Cível nº 241.895-2, rel. Debath Cardoso, julgado em 20/10/94:

“CONTRATO – Representação comercial – Rescisão com base na quebra da exclusividade – Inadmissibilidade – Ausência de prova do alegado – Inexistência, ademais, de cláusula contratual atribuindo exclusividade ao autor. (....)

Não ficaram demonstradas a exclusividade e, obviamente, o rompimento unilateral de contrato por parte da ré.

Além de o apelante não ter demonstrado a aludida exclusividade, cumpre salientar que o parágrafo único do artigo 31 da Lei nº 4.888 de 1.985 veda, expressamente, presunção no tocante a mesma. E, na hipótese, constata-se inexistir cláusula expressa atribuindo qualquer tipo de exclusividade ao autor.” (Grifos nossos), e

b) Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, AC nº 95.056-2-SP, 16ª Câmara Cível, não conhecido por votação unânime, rel. Des. Nelson Schiesari, julgado em 18/9/85,  in RJTJESP 97/252 e segs.

“4. Do conjunto probante, evidenciou-se a justiça da solução alcançada na r. sentença de fls. 509 e segs. Com efeito, não resultou provada a pretendida exclusividade da representação na área em que operava o autor. Nem se há de negar que operava ele, sozinho, perante numerosos clientes da empresa que representava. Esta circunstância não implica, porém, necessariamente na exclusividade pretendida. A começar pelo contrato escrito, que silencia a respeito, quando seria natural e lógico que devesse dispor sobre a matéria caso fosse ela objeto da avença. Nem as testemunhas ouvidas e as declarações particulares juntadas têm tal virtude. (....)

Logo, não cabe a mera presunção, senão prova plena.

Nesse sentido, improcede o apelo do autor.”

Ainda que escassa, a jurisprudência estadual é estreme de dúvida ou de hesitação, em favor da tese de que sem previsão expressa e claramente declarada, será inadmissível qualquer pretensão à exclusividade na prestação do serviço-objeto, porque exceções precisam sempre estar expressas, ou simplesmente não existem em favor de ninguém.

VIII – E no caso presente,  uma vez inexistindo exclusividade na prestação do objeto, para que finalidade, então, teria sido celebrado o contrato, se fica livre o fundo municipal contratante para realizar outras aplicações financeiras fora do banco federal  contratado ?  Qual seria afinal o propósito desta específica avença, se não existe exclusividade na prestação do serviço contratado ?

A resposta é simples:  para assegurar ao contratante as orientações técnicas do banco contratado, como tradicional instituição oficial brasileira que é,  quanto aos valores depositados, orientações essas sabidamente seguras e confiáveis como o são quaisquer norteamentos para investimentos efetuados pelo banco oficial.

Isso, somente por si, já  se configura  muito conveniente a fundos públicos de previdência, como é neste caso o contratante, sobretudo em se sabendo de quão temerárias são as contratações de bancos privados que pagam altos interesses, maiores que os usuais do mercado e co isso tentadores, mas que não asseguram sequer  o dia seguinte.

Em não sendo contratado o presente objeto ao banco oficial em questão – ainda que sem caráter de exclusividade -, ficaria privado o fundo municipal contratante daquelas seguras e desejáveis  orientações quanto a investimentos, conforme o previsto na cl. 3.1 do contrato, e esse constitui o único propósito do contrato celebrado, que plenamente, e só em si, já justifica a celebração.

De mais a mais, não parece nada aconselhável a algum fundo público a garantir exclusividade a entidade alguma na prestação de serviços de aplicações financeiras de suas disponibilidades, a uma porque não pode vislumbrar a exata razão de ordem pública para tanto,e a duas porque é necessário reservar, ao ente público gestor de dinheiro destinado a prestações previdenciárias, a possibilidade de ocasionais inversões em outros ativos que não investimentos financeiros,  como sempre, e com grande margem de segurança, poder-lhe-á convir.

IX - A conclusão, vistas as considerações tecidas e a pouca jurisprudência que, apertadamente, é  pertinente ao tema da exclusividade em contratos, é a de que o contrato mantido entre o fundo de previdência municipal e o banco federal oficial, do qual não consta qualquer cláusula, previsão  ou ressalva de exclusividade, não atribui ao banco contratado nenhum direito de exclusividade quanto ao objeto, ou seja o de receber com exclusividade o depósito de todas as disponibilidades financeiras do contratante.

Não existindo tal exclusividade, mantém-se portanto livre e desimpedido o fundo contratante para aplicar onde bem entenda, além de no banco contratado, suas disponibilidades financeiras.